缔约过失责任

对于缔约过失责任的法律性质，究竟是侵权责任、违约责任，或者是另外一种独立的民事责任，自这种责任产生之日起，一直存在不同看法，理论上的争议较大。目前，我国学术界的通说认为，缔约过失责任属于一种法定的责任类型，即缔约活动中的当事人因为违反法律规定的先合同义务导致他人遭受损害时需要承担的责任（缔约过失责任与违约责任的调整对象在时间上有较大差别，前者是针对合同订立过程中的过失行为而产生的责任，后者则是在合同生效后产生的责任。缔约过失行为主要有以下三种情况：一是因过失行为导致合同未成立的缔约过失责任；二是合同无效或被撤销的缔约过失责任；三是合同效力未受影响，但一方在缔约阶段存在过失造成对方损害的缔约过失责任。）。其原因在于，自当事人为缔结合同而接触磋商开始，当事人之间已经从普通关系进入特殊关系，相互之间建立起可以诚信磋商的特殊信赖关系。虽然当事人不会因为这种缔约关系而发生实质性的履行义务，但是，按照诚实信用原则的要求，还是负有协助、通知、照顾、保护及忠实等法定义务。显然，这种义务所要求的注意标准，已经超过了侵权法上的一般注意义务。注意义务的内容和范围等事项并非始终如一，还会随着磋商进程的推进而发生变化，责任成立与否，往往要根据具体情况具体判断。

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（一）构成要件

一般认为，缔约过失责任的成立须具备以下四个要件：（1）在缔约过程中违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务；（2）违反先合同义务的行为给对方造成了损害；（3）违反先合同义务的行为与损害之间有因果关系；（4）违反先合同义务方存在过失（参见上海市高级人民法院《缔约过失损害赔偿请求权的办案指南》第二条以及重庆市高级人民法院(2004)渝高法民终字第57号民事判决书。）。当然，也有主张三要件的（例如，在文斌与云南广电房地产开发有限公司缔约过失责任纠纷再审案中，最高人民法院认为，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，缔约人故意或者过失地违反依据诚实信用原则所应负的先合同义务，致使另一方的信赖利益受损，而应承担的民事责任。其构成要件是：（1）缔约一方违反先合同义务（这说明缔约过程中存在过错）；（2）客观上造成另一方当事人信赖利益损失；（3）违反先合同义务的行为与对方所受到的损失之间存在因果关系。参见最高人民法院（2020）最高法民再194号民事判决书。）。

从缔约过失责任的构成要件看，主要是积极要件，没有专门规定消极要件，更没有法律将合同成立且生效作为免除缔约过失责任的例外规定。换言之，如果在缔约阶段因为违反先合同义务的过失行为给对方当事人造成损害，即使合同有效，受害方依然有权主张缔约过失责任（上海市高级人民法院《缔约过失损害赔偿请求权的办案指南》第十一条规定：“合同虽已成立并生效，但一方当事人在缔约阶段有违反先合同义务的行为，致对方当事人受有损失的，受害方也可以向加害方主张缔约过失损害赔偿。”）。需要注意的是，《民法典》第五百条规定中不存在任何排除合同有效情形的用语或暗示，其适用范围的关键并非合同有效与否，而是在于违背诚实信用原则的行为。该观点在司法实践中也有所体现。在孔祥余、陈艳与华鹤集团特许经营合同纠纷中，山东高院认为，华鹤集团在缔约过程中没有履行合理的信息披露义务，存在缔约过失，最终导致孔祥余在对特许经营项目及其风险没有充分了解的情况下盲目签订特许经营合同；而且，在合同履行过程中，华鹤集团也没有履行特许经营合同约定的协助指导义务，更有甚者，其提供的样门还存在质量瑕疵，给孔祥余的正常经营造成不利影响，应当认定为违约。涉案合同解除后，华鹤公司须对其缔约过失及违约行为给孔祥余造成的损失承担损害赔偿责任（参见山东省高级人民法院（2016）鲁民终1962号民事判决书）。

1.违反先合同义务

先合同义务，是指当事人从开始磋商起在订立合同的整个过程中应当履行的通知、说明、保密等义务，该义务并非当事人约定的合同义务，主要是基于诚实信用原则而生的法定义务。显然，不同契约的先合同义务会存在较大差异，对于当事人是否违反了先合同义务，也须结合个案进行认定。例如，在兴业全球基金管理公司与江苏熔盛重工公司缔约过失责任纠纷中，最高人民法院指出，先合同义务，应当结合案件中拟订合同的性质、目的以及交易习惯等多种因素综合进行认定。履行上述先合同义务过程中是否违背诚实信用原则，还应当根据相关法律规定进行判断（参见最高人民法院（2013）最高法民申字第1881号民事裁定书）。

2.损害

如果一方当事人违反了先合同义务，但是并没有因此而给缔约相对方造成任何损害，则谈不上缔约过失责任问题。通常认为，缔约过失责任所要求的损害是对缔约相对方信赖利益的损害。所谓信赖利益，是指缔约一方当事人在对方当事人尚未违反义务时所处的状态，通常按照该当事人在缔约之初的状态来处理。与此相应，当事人缔约之初的状态和当事人在对方违反义务后的状态之间的差异，就是信赖利益损失。换言之，信赖利益损害赔偿，旨在将受损害方恢复到受损害之前的状态，即恢复原状。

3.因果关系

对于缔约过失而言，一方违反先合同义务和对方遭受损害之间必须存在因果关系。否则则，即使对方存在损失，也不能要求当事人承担。在衡水臻诚房产公司等与中国民生银行衡水分行缔约过失纠纷案中，房产公司取得与文化中心和实业公司的房产项目联合开发权，项目开发协议明确约定房产公司主要义务就是提供项目开发所需资金。此后，房产公司与开发公司约定由开发公司承担房产公司的出资责任。随后，房产公司和开发公司共同向文化中心出具开发承诺函，承诺先期投入3000万元。后因开发公司始终没有出资，导致房产公司与文化中心和实业公司的房产项目合作合同被依法解除。河北省高级人民法院认为，正是因为开发公司不出资行为致使房产公司丧失了文化中心和实业公司的房产项目的合作开发权利，开发公司的行为与房产公司损失之间存在因果关系，应当承担缔约过失责任（参见河北省高级人民法院（2013）冀民二终字第11号民事判决书）。

4.过失

缔约上的过失可以是故意，也可以是过失。存在过错是构成缔约过失责任的前提之一，这也是缔约过失责任与违约责任的区别之一。换言之，缔约过失责任按过错责任归责，没有过错则没有责任；而违约责任一般是按严格责任归责，通常不考虑违约人是否具有过错。存在如此差异的根本原因在于，按照合同自由原则，当事人有决定是否缔约的自由，只要缔约过错不存在过错，就有权按照自己的意愿行事，无须向对方承担任何责任。如果缔约过失责任按照严格责任归责，明显会危害当事人合同自由。认定过错的标准一般采用主客观相结合的标准，不能仅看当事人的主观心态，还要结合行为人违背诚信原则的行为表现出来的客观状态来判断其是否存在主观过错，有时还会考虑当事人是否尽到理性人的合理注意义务。缔约过失责任作为违反先合同义务的责任承担，以过错为归责原则，是否存在过错也就成为了司法实践中审查的重点。例如，在徐宝如和如东保险公司保险合同纠纷案中，江苏省南通市中级人民法院认为，在承保之前，如东保险公司没有尽到作为专业保险机构应当具有的一般注意义务，在没有审查徐宝如的驾驶资格就承保，违反了先合同义务。如果保险代理人已经充分说明保险条款并进行通常询问，则应当了解徐宝如是否符合被保险人的条件。因此，徐宝如对于不实说明虽然存在过错，但并非恶意，也没有违反一般注意义务，过失相对较轻。

（二）类型

关于缔约过失的类型，民法典完全沿袭了合同法第42条的表述，列举了恶意磋商欺诈缔约和其他违背诚实信用原则的缔约行为（《民法典》第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”）。

1.恶意磋商

进入磋商阶段，合同当事人不可避免地投入一定资源。即使不是为了更好履行合同而进行大规模信赖投资，时间精力的投入总是必不可少的，二者在磋商过程中，往往还会放弃其他的缔约机会。若磋商违反一方当事人的意愿而突然中断或终止时，该方当事人的缔约投入很可能成为现实的损害，从而引发纠纷。由于缔约过程中合同尚未成立，当事人此时还不受有效合同的拘束，为了避免过多侵害缔约自由，除非缔约当事人违反了缔约过程中明确的约定，否则，应当尽量让缔约当事人自己承受磋商中断或者终止带来的风险。例如，在星云机械公司与彩虹电子公司缔约过失责任纠纷中，供方星云公司与需方彩虹公司签订五份认定协议（预备合同），初步约定了产品的技术要求、进度安排、价格以及付款方式。该认定协议并不具备采购合同的性质和基本内容，不能作为双方确立供货关系的依据。在正式供货合同订立、磋商阶段，彩虹公司正式签约时提出降价30％，这是为了适应市场行情而相机作出的必要调整，是—种符合市场规律和交易常理的正当的合理磋商行为（参见最高人民法院（2008）最高法民二终字第8号民事判决书）。司法实践中除预约情形外，似乎也较少出现因中断磋商而承担缔约过失责任的案例。如果规定任何情况都必须为磋商失败承担责任，无异于强迫缔约，明显有悖于契约自由原则。而且，如果任何情况下中断磋商都要求承担责任，可能引起当事人在磋商阶段即进行不合理的信赖投资，从而导致终止磋商时引起不必要的信赖利益损失。因此，法律只是要求在恶意磋商情形才须承担责任，此即《民法典》第五百条第三款“假借订立合同，恶意进行磋商”应有之意。条文中的“恶意”，应当作比较宽泛的解释。如果一方当事人内心已经确定不会与对方当事人订立合同，就应当及时中断磋商，让对方当事人可以及时抽身，寻求下一个交易机会。此时，如果违反诚信地未能及时告知对方当事人并及时中断磋商，则实质上会构成不当继续磋商的缔约过失行为。例如，在最高人民法院终审的一起案件中，被告确定不再订立合同但未及时告知对方，导致对方当事人因为信赖合同可能订立而承担了不必要的停产等损失，法院认为被告应承担缔约过失责任。

2.欺诈缔约

缔约过程中面临严重的信息不对称现象，延缓了缔约进程，增加了缔约成本，提高了缔约风险。事实上，信息不对称现象越是严重，交易就约是困难。例如，菜市场进行的蔬菜交易，买卖双方之间信息不对称现象不是特别突出，买方可以很方便地通过货比三家去减弱甚至消除信息不对称现象。与此不同，如果用人单位需要聘请一位核电工程领域的专家，由于没有充分竞争的劳动力市场，用人单位很难通过劳动力市场比较去处理信息不对称问题。如果当事人在缔约过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，缔结符合当双方意愿的合同将变得困难重重，甚至阻碍交易。因此，法律必须制止这种行为，《民法典》第五百条第二款将此等情形规定为缔约过失。法律所谓“与订立合同内容有关”，应当是指能够显著影响相对人缔约意愿和合同条款安排的事实和情况；而所谓“重要”则只能就特定的交易情形，结合具体的合同类型和交易惯例等加以具体的判断。例如，在王勇与金科公司合同纠纷案中，重庆一中院认为，从双方签订的商品房买卖合同附件五中关于私家花园和绿地的约定来看，足以让购房者相信其对私家花园独自享有使用权，并且，鉴于涉案房屋相邻、相对等方位的别墅业主均可独占使用，因此王勇对涉案花园属于私家花园的预期完全是合理预期，也是促使王勇购买该涉案房屋的主要原因之一。但是，对于存在消防门这一设计问题，金科公司未举证证明其履行了告知义务，符合因故意隐瞒真实情况导致合同被撤销的情形（重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第01064号判决书）。

需要注意的是，如果影响合同订立的重要事实属于人尽皆知的事实，或者法律已有规定，则不得主张故意隐瞒。例如，在栾德刚与吉林铁信集团等商品房销售合同纠纷一案，最高人民法院指出，栾德刚应当知晓法律法规中关于人防工程（地下车库）所有权不得转让的规定，铁信公司未在《商品房买卖合同》中专门对此作出提示及表述，并不构成刻意隐瞒和欺诈。栾德刚提出的铁信公司构成欺诈，没有事实和法律依据（参见最高人民法院（2020）最高法民申4493号民事裁定书）。

3.其他违背诚实信用原则的缔约行为

实践中可能存在的种种先合同义务，法律规范无法穷尽列举，只能以兜底条款的形式予以概括，如此规定赋予法官较大的自由裁量权，法官可以结合案件具体情况综合判断是否属于承担缔约过失责任的情形。鉴于缔约过失责任的根本前提是当事人在履行先合同义务过程中存在违背诚实信用原则，故《民法典》第五百条第三款将缔约过失责任的兜底规定为“有其他违背诚信原则的行为”。事实上，司法实践中争议往往围绕这一焦点展开。例如，在兴全基金与熔盛重工合同纠纷案中，最高人民法院指出，在订立合同过程中，由于兴全基金是否继续持有全柴动力股票以维系自己的缔约意向，在很大程度上取决于熔盛重工收购全柴动力股份相关的重大信息。所以，对熔盛重工而言，应当履行的先合同义务主要是通知义务（告知与收购全柴动力股份有关的重要信息）；至于履行上述义务过程中是否违背了诚实信用原则，须根据相关法律规定作出判断。如果熔盛重工未履行告知其收购全柴动力股份有关的重大信息的先合同义务，则属于“其他违背诚实信用原则的行为”情形，须承担缔约过失责任（参见最高人民法院（2013）最高法民申字第1881号民事裁定书）。

（1）违反保密义务

根据《民法典》第五百零一条规定，当事人在缔约过程中获悉的商业秘密或者其他需要保密的信息，不管合同是否成立，都不得泄露或者不正当地利用。否则，造成对方损失的，必须依法承担赔偿责任。

（2）未履行报批义务

对于需要经过批准或者登记才能生效的合同，当事人拒绝履行报批义务导致合同无法生效的，应当承担缔约过失责任。在深圳市标榜投资公司与鞍山市财政局股权转让纠纷中，最高人民法院指出，虽然合同没有明确规定报批义务及协助报批义务具体由哪一方当事人承担，但是根据合同约定，标榜公司的主要义务是提供相关证明文件、资料，主要是协助报批，由此可以推定应当由鞍山财政局履行报批义务。但鞍山财政局没有履行报批义务，也没有按照有权机关的要求补充报送有关材料，依据《合同法解释（二）》第八条相关规定，其行为属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，应当认定存在缔约过失（参见最高人民法院(2016)最高法民终802号民事判决书）。

还有观点认为，对于批准生效的合同，如果没有相反的约定，当事人应当相互协作促成合同最终获得批准。需要指出的是，法律将批准作为生效要件，显然不是为了方便当事人在批准之前反悔，而是为了实现国家对合同的有效管控以更好维护公共利益。只有合同生效才能达成当事人缔约目的，因此，促成合同生效也完全符合当事人缔约初衷，按照诚实信用原则，当事人应当积极促成合同生效。从这个角度看，当事人促成批准之义务并不需要明确约定。退一步讲，即使当事人约定了促成批准的写作义务，考虑到尚未批准，该约定无效，违反该预定的后果还是缔约过失责任。显然，由于法律已经承认报批义务条款独立生效，该观点已经不合时宜。

（3）不当撤销要约

对于《民法典》第四百七十六条规定的不可撤销要约，当事人不得撤销。虽然法律并未明确规定不当撤销要约需要承担缔约过失责任，但是，从立法精神上看，完全可以推出上述结论。事实上，在司法实践中，还存在不当撤销要约邀请承担缔约过失责任的判例。例如，在时间房地产公司诉玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案，最高人民法院认为，因出让公告违反法律的禁止性规定，国有土地使用权出让方撤销公告后，应当对竞买人在缔约阶段的实际损失承担缔约过失责任（参见最高人民法院（2003）最高法民一终字第82号民事判决书）。相对于要约邀请，要约阶段受要约人的信赖投资更多，遭受的损失也相应更多，举重以明轻，不当撤销要约也应当承担缔约过失责任。

（4）合同不成立、无效、被撤销

根据《民法典》第一百五十七条规定，合同被确认无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方当事人还应当赔偿对方当事人由于民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力造成的损失，各方均有过错的，各自承担相应的法律责任。对应于合同无效、被撤销或者确定不发生效力，当属缔约过失责任。合同不成立情形的后果，应当参照《民法典》第一百五十七条进行处理，与合同无效、被撤销或者确定不发生效力等情形并无二致。

（三）损害赔偿

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十五条强调合同不成立、无效或者被撤销时可以向有过错的另一方请求损害赔偿，而且增加了“仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失”这一前置条件。与此同时，要求“根据当事人的过错程度合理确定责任”，强调了“过错”在确定损害赔偿范围时的重要意义，并且，“要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。”强调了公平原则，避免了权利义务严重失衡。《民法典》第一百五十七条将合同无效、被撤销及确定无效后的损害赔偿规定为“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失”，强调了因为过错造成的损失才能予以赔偿。结合起来看，《民法典》第五百条规定缔约过失责任时所谓“造成对方损失的，应当承担赔偿责任”，其含义并不是说只要违背诚信原则造成的损失都应该予以赔偿，还是必须要考虑过错因素。

1.交易机会损失

信赖利益损失一般包括为了缔约而与对方当事人联系、赴实地考察、接触磋商的合理费用以及为订约做必要准备的费用，主要是已经实际发生的直接损失，一般不包括错失机会等间接损失。但并不总是如此。在深圳市标榜投资公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案中，最高人民法院认为，当事人客观合理的交易机会损失应当属于缔约过失责任赔偿范围（参见最高人民法院（2016）最高法民终802号民事判决书）。通常情况下，只要对缔约过程中实际支出的各项费用等直接损失予以赔偿，善意相对人利益即可得到恢复。但是，如果善意相对人确实遭受交易机会损失丧失等间接损失，例如恶意磋商情形，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。一方面，缔约过失责任制度中的“损失”并未限定于直接经济损失，免除对缔约机会等间接损失的赔偿责任并没有法律依据。另一方面，缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任，既是贯彻诚实信用原则的必然要求，也是保护无过错方利益的应有之义（参见最高人民法院（2016）最高法民终803号民事判决书）。虽然交易机会本身存在不确定性，这会对相应损害赔偿数额的认定造成一定困扰，但是决不能因此而一概免除缔约过失责任人的间接损失赔偿责任（上述观点，也得到了其他判决的支持。参见王剑波，夏川：《收条不足以证明房屋买卖合同当然成立》，《人民司法（案例）》2016年第8期。）。例如，有判例指出，缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价，善意相对人要求缔约过失人赔偿的，人民法院应予支持。除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，应予赔偿（参见最高人民法院(2016)最高法民终802号民事判决书）。

2.可以参考合同履行利益

对于缔约过失责任是否包括赔偿合同履行利益这一问题，司法实践中有大量判例持否定态度。例如，有判例指出，被告应当承担缔约过失责任，但是，对于“涉案产品投入市场后有可能获得的利润”则给出了否定意见，认为这是履行利益，只有在合同正产履行才有可能获得的利润。缔约过失责任旨在补偿缔约过失行为所造成的财产损失，主要保护缔约当事人因信赖合同成立和有效，但由于该合同不成立或无效而蒙受的损失。期待利益损失是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应当得到的利益，不属于本案缔约过失责任范畴。再如，对于房产公司签订房屋认购书后拒绝签约导致购房人损失问题，法院认为签订《认购书》后获得是的签订商品房买卖合同的请求权，并非直接履行商品房买卖合同请求权，房产公司违反《认购书》导致的损失是购房者丧失与房产公司缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能简单按商品房买卖合同单价差异确定。

上述三个判例，无一例外地否定了合同履行利益赔偿。当然，也有判例支持合同履行利益赔偿，认为未履行报批义务情形可得利益损失也应适当赔偿。间接损失数额应当考量缔约过失人的过错程度、获得利益情况、善意相对人的成本支出及预期利益等情况，综合衡量确定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十二条规定，缔约过失责任不应当超过合同履行利益。例如，依据《民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。由此可见，缔约过失责任并不排斥合同履行利益。

（四）当事人主张

缔约过失责任，必须由当事人自行主张，法院不得直接判决。在陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案，辽宁省高级人民法院明确指出，未生效协议对双方当事人都没有拘束力，当事人遭受的损失也不能依据协议包含的违约条款进行救济。如果当事人没有诉请承担缔约过失责任的，法院不能依职权直接判决，受损害方只能另循法律途径解决（参见辽宁省高级人民法院(2008)辽民再字第26号民事判决书，《最高人民法院公报》2012年第3期。）。

缔约过失损害赔偿请求权存在的举证责任，一般而言应由受损害一方当事人承担（一方当事人作为原告提出缔约过失损害赔偿的，一般应当根据具体情况对以下几个方面负举证责任：（一）双方有为订立合同而进行磋商的事实；（二）对方具有违反先合同义务的加害行为；（三）自己受有损害；（四）侵害行为与损害之间具有因果关系。参见上海市高级人民法院《缔约过失损害赔偿请求权的办案指南》第三条。）。加害方否认的，则要提出相应反证证明己方不存在过错以免除责任。至于缔约过失责任的承担方式，最主要的是损害赔偿责任。但也不排除其他类型责任方式的适用，尤其是合同有效的情形。此时，将减价请求作为救济手段，也是可行的。因此，当事人在主张缔约过失责任时，在诉讼请求中应当明确其要求对方承担责任的具体方式。

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